Zamówienia in house dla spółdzielni socjalnej. Jakie warunki trzeba spełnić?

Jednostki samorządu terytorialnego (JST), czyli np. gminy coraz częściej interesują się założeniem spółdzielni socjalnej. Dzięki temu spółdzielnia ma możliwość skorzystania z zamówień w trybie bezprzetargowym, czyli w ramach tzw. procedury in house. Dzisiaj przyjrzymy się bliżej tego rodzaju zamówieniom. Będzie m.in. o tym jakie warunki trzeba spełnić oraz na co zwrócić uwagę.

Co to są tzw. zamówienia in house?

Są to zamówienia wewnętrzne, w których wykonawca jest jednocześnie ściśle uzależniony pod względem organizacyjnym i prawnym od zamawiającego lub zamawiających.

W warunkach spółdzielni socjalnej oznacza to, że spółdzielnia jest utworzona przez dwie jednostki samorządu terytorialnego (np. dwie gminy) i te jednostki zlecają spółdzielni zadania z pominięciem zamówień publicznych. Dokładniej rzecz biorąc do zamówienia dochodzi z wolnej ręki (po negocjacjach z jednym wykonawcą tj. spółdzielnią socjalną). Taka procedura jest przewidziana w prawie zamówień publicznych (dla dociekliwych: art. 67 ust. 1 pkt. 14).

Jakie warunki trzeba spełnić, by móc korzystać z trybu in house?

Są tutaj trzy warunki, które muszą być spełnione łącznie:

  • JST wspólnie z inną JST (czyli np. dwie gminy lub dwa powiaty lub gmina i powiat), sprawuje nad spółdzielnią socjalną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami,
  • ponad 90% działalności spółdzielni socjalnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
  • w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Teraz przyjrzymy się dokładniej ww. warunkom.

Warunek #1: Sprawowanie wspólnej kontroli nad spółdzielnią socjalną

Prawo zamówień publicznych formułuje w tym punkcie dodatkowe wymagania (dla dociekliwych: art. 67 ust. 1 pkt. 14 podpkt. a ustawy prawo zamówień publicznych), które muszą być spełnione łącznie:

  • w skład organów decyzyjnych spółdzielni socjalnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających (poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego) – do zarządu wybiera się kandydatów spośród osób wskazanych przez osoby prawne (założycieli spółdzielni) (dla dociekliwych: art. 49 §3 prawa spółdzielczego), więc nie ma problemu ze spełnieniem tego wymogu,
  • uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej – członkowie spółdzielni (w tym przypadku osoby prawne – JST) wchodzą w skład walnego zgromadzenia, do którego zastrzeżone są najważniejsze decyzje, więc też spółdzielnia socjalna z wyłącznym udziałem JST będzie spełniała ten wymóg,
  • kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

W kontekście warunku #1 warto też zwrócić uwagę na to, że:

  • kontrola zamawiających ma być wspólna i skuteczna,
  • liczy się rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej,
  • dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza m.in., że zamawiający określają cele spółdzielni socjalnej, czy też mają możliwość zatwierdzania celów projektowanych przez samą jednostkę.

Prowadzisz spółdzielnię socjalną osób prawnych? Chcesz zapanować nad biurokracją i formalnościami? Polecam Twojej uwadze pakiet „Prawo w spółdzielni socjalnej. Niezbędnik praktyka„. Znajdziesz tam wzory i przykłady dokumentów oraz zaawansowane informacje prawne.

Trwa redakcja III wydania Niezbędnika, a przedsprzedaż rozpocznie się w listopadzie. Jeśli chcesz dostać info o przedsprzedaży (na pewno będą korzystniejsze warunku zakupu), daj mi znać (wystarczy w treści wpisać przedsprzedaż)!

Warunek #2: 90% przychodów z działalności spółdzielni ma pochodzić od JST tworzących spółdzielnię

Weryfikacji podlega tutaj przychód z całej działalności prowadzonej przez podmiot. Warunek ten oznacza, że:

  • 90% przychodu musi być powierzone / zlecone przez JST (członków spółdzielni socjalnej) lub podległe im osoby prawne,
  • max. 10% to przychody z innych źródeł (np. dodatkowe usługi wykonywane na rzecz osób fizycznych, usługi na rzecz JST nie będących członkami spółdzielni).

Poza tym godne uwagi jest, że przy obliczaniu tych 90% bierze się pod uwagę:

  • średni przychód za 3 lata poprzedzające zamówienia,
  • tzw. wiarygodne prognozy handlowe (w przypadku nowych podmiotów lub podmiotów przechodzących reorganizację).

Jako prognozy handlowe można traktować (zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych) wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać w sposób wiarygodny określone fakty (90% przychodów na rzecz JST – członków spółdzielni). W praktyce nastręcza to jednak pewne problemy – niektóre spółdzielnie bazowały na oświadczeniu zawierającym strukturę sprzedaży, a w innych miejscach uznano to za niewystarczający dokument.

Warunek #3: Brak udziału kapitału prywatnego

W naszym przypadku oznacza to, że członkami spółdzielni nie mogą być inne osoby, czy podmioty poza jednostkami samorządu terytorialnego (np. osoby fizyczne)..

Są od tego dwa wyjątki (dla dociekliwych: art. 67 ust. 10 ustawy prawo zamówień publicznych). Wymóg braku kapitału prywatnego nie dotyczy:

  • osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym,
  • udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału i posiadających łącznie do 15% na walnym zgromadzeniu.

Nie sądzę, by znalazło to zastosowanie w przypadku spółdzielni socjalnej. Spełnienie drugiego wymogu jest w ogóle niemożliwe (w przypadku udziału osoby fizycznej w spółdzielni, z automatu – w myśl prawa spółdzielczego – obowiązuje zasada „jedna osoba – jeden głos”). W przypadku pierwszego wymogu widzę tutaj teoretyczną możliwość, ale sądzę że stopień kłopotliwości (również w kontekście warunku #1) byłby na tyle duży, że raczej nie będzie sensu wdrażać takiego rozwiązania. Tym samym w spółdzielni socjalnej warunkiem korzystania z in house jest udział w spółdzielni socjalnej tylko jednostek samorządu terytorialnego.

Na co warto zwrócić jeszcze uwagę w procedurze in house?

Przede wszystkim warto pamiętać, że:

  • obowiązuje zasada jawności i pisemności postępowania,
  • zamawiający ma sporo obowiązków informacyjnych (np. informacja o zamiarze zawarcia umowy musi pojawić się w Biuletynie Informacji Publicznej zamawiającego 14 dni przed podpisaniem umowy, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz dodatkowo w Biuletynie Informacji Publicznych; w tym ostatnim miejscu należy wskazać m.in. nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa, określenie przedmiotu i wartości zamówienia) (dla dociekliwych polecam: art. 67 ust. 11-13 ustawy prawo zamówień publicznych),
  • brak podwykonawstwa (istnieje możliwość podzlecenia elementów, które mają charakter pomocniczy i nie świadczą o istocie zlecenia; wykonawca – podmiot podporządkowany zamawiającemu może otrzymać zlecenie, jeśli jest zdolny do jego realizacji),
  • korzystając z trybu in house należy pamiętać o tym, że w dalszym ciągu obowiązuje zasada wydatkowania środków publicznych w sposób racjonalny – jeśli w konkretnym przypadku okaże się, że udzielenie zamówienia bez korzystania z trybu z wolnej ręki, „doprowadzi do uzyskania świadczenia za niższą cenę lub przy zachowaniu podobnego poziomu cenowego, będzie to świadczenie o wyższej jakości, należy z modelu in-house zrezygnować (źródło).

Więcej informacji o wymaganiach formalnych przy procedurze in house znajdziesz pod tym linkiem

Przykładową informację o zamiarze zawarcia umowy znajdziesz tutaj oraz tutaj.  Z kolei informacja tego typu w odniesieniu do spółdzielni socjalnych jest dostępna tutaj i tutaj.

Na koniec źródło i jedno zastrzeżenie

Przygotowując powyższy wpis kierowałem się:

  • opinią Urzędu Zamówień Publicznych Współpraca Publiczno – Publiczna w Rozumieniu Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 
  • analizą interpretacji prawnych (linki powyżej) oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w 2017 r. (sprawozdanie KIO dostępne jest tutaj, interesująca nas część od strony 41),
  • informacjami uzyskanymi, dzięki współpracy ze spółdzielniami socjalnymi, które korzystają lub chcą korzystać z trybu in house.

Nie czuję się jednak ekspertem w zakresie prawa zamówień publicznych. Dlatego też szczególnie tutaj przytoczę zasady korzystania z bloga: „Dokładam wszelkich starań by informacje prezentowane na tej stronie były rzetelne i kompletne, nie jestem w stanie dać Ci jednak 100% gwarancji sukcesu. Dlatego też traktuj te informacje jako zalecenia”.

To tyle nt. zamówień in house w spółdzielni socjalnej. Jak zwykle mile widziane jest udostępnianie tych treści w mediach społecznościowych oraz dzielenie się własnym doświadczeniem.

Etykiety:

Brak komentarzy.

Dodaj komentarz

Zabezpieczenie antyspamowe *