Zamówienia in house dla spółdzielni socjalnej. Jakie warunki trzeba spełnić?

Jednostki samorządu terytorialnego (JST), czyli np. gminy coraz częściej interesują się założeniem spółdzielni socjalnej. Dzięki temu spółdzielnia ma możliwość skorzystania z zamówień w trybie bezprzetargowym, czyli w ramach tzw. procedury in house. Dzisiaj przyjrzymy się bliżej tego rodzaju zamówieniom. Będzie m.in. o tym jakie warunki trzeba spełnić oraz na co zwrócić uwagę.

Co to są tzw. zamówienia in house?

Są to zamówienia wewnętrzne, w których wykonawca jest jednocześnie ściśle uzależniony pod względem organizacyjnym i prawnym od zamawiającego lub zamawiających.

W warunkach spółdzielni socjalnej oznacza to, że spółdzielnia jest utworzona przez dwie jednostki samorządu terytorialnego (np. dwie gminy) i te jednostki zlecają spółdzielni zadania z pominięciem zamówień publicznych. Dokładniej rzecz biorąc do zamówienia dochodzi z wolnej ręki (po negocjacjach z jednym wykonawcą tj. spółdzielnią socjalną). Taka procedura jest przewidziana w prawie zamówień publicznych (dla dociekliwych: art. 67 ust. 1 pkt. 14).

Jakie warunki trzeba spełnić, by móc korzystać z trybu in house?

Są tutaj trzy warunki, które muszą być spełnione łącznie:

• JST wspólnie z inną JST (czyli np. dwie gminy lub dwa powiaty lub gmina i powiat), sprawuje nad spółdzielnią socjalną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami,
• ponad 90% działalności spółdzielni socjalnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
• w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Teraz przyjrzymy się dokładniej ww. warunkom.

Warunek #1: Sprawowanie wspólnej kontroli nad spółdzielnią socjalną

Prawo zamówień publicznych formułuje w tym punkcie dodatkowe wymagania (dla dociekliwych: art. 67 ust. 1 pkt. 14 podpkt. a ustawy prawo zamówień publicznych), które muszą być spełnione łącznie:

• w skład organów decyzyjnych spółdzielni socjalnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających (poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego) – do zarządu wybiera się kandydatów spośród osób wskazanych przez osoby prawne (założycieli spółdzielni) (dla dociekliwych: art. 49 §3 prawa spółdzielczego), więc nie ma problemu ze spełnieniem tego wymogu,
• uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej – członkowie spółdzielni (w tym przypadku osoby prawne – JST) wchodzą w skład walnego zgromadzenia, do którego zastrzeżone są najważniejsze decyzje, więc też spółdzielnia socjalna z wyłącznym udziałem JST będzie spełniała ten wymóg,
• kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

W kontekście warunku #1 warto też zwrócić uwagę na to, że:

• kontrola zamawiających ma być wspólna i skuteczna,
• liczy się rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej,
• dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza m.in., że zamawiający określają cele spółdzielni socjalnej, czy też mają możliwość zatwierdzania celów projektowanych przez samą jednostkę.

Warunek #2: 90% przychodów z działalności spółdzielni ma pochodzić od JST tworzących spółdzielnię

Weryfikacji podlega tutaj przychód z całej działalności prowadzonej przez podmiot. Warunek ten oznacza, że:

• 90% przychodu musi być powierzone / zlecone przez JST (członków spółdzielni socjalnej) lub podległe im osoby prawne,
• max. 10% to przychody z innych źródeł (np. dodatkowe usługi wykonywane na rzecz osób fizycznych, usługi na rzecz JST nie będących członkami spółdzielni).

Poza tym godne uwagi jest, że przy obliczaniu tych 90% bierze się pod uwagę:

• średni przychód za 3 lata poprzedzające zamówienia,
• tzw. wiarygodne prognozy handlowe (w przypadku nowych podmiotów lub podmiotów przechodzących reorganizację).

Jako prognozy handlowe można traktować (zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych) wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać w sposób wiarygodny określone fakty (90% przychodów na rzecz JST – członków spółdzielni). W praktyce nastręcza to jednak pewne problemy – niektóre spółdzielnie bazowały na oświadczeniu zawierającym strukturę sprzedaży, a w innych miejscach uznano to za niewystarczający dokument.

Warunek #3: Brak udziału kapitału prywatnego

W naszym przypadku oznacza to, że członkami spółdzielni nie mogą być inne osoby, czy podmioty poza jednostkami samorządu terytorialnego (np. osoby fizyczne)..

Są od tego dwa wyjątki (dla dociekliwych: art. 67 ust. 10 ustawy prawo zamówień publicznych). Wymóg braku kapitału prywatnego nie dotyczy:

• osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym,
• udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału i posiadających łącznie do 15% na walnym zgromadzeniu.

Nie sądzę, by znalazło to zastosowanie w przypadku spółdzielni socjalnej. Spełnienie drugiego wymogu jest w ogóle niemożliwe (w przypadku udziału osoby fizycznej w spółdzielni, z automatu – w myśl prawa spółdzielczego – obowiązuje zasada „jedna osoba – jeden głos”). W przypadku pierwszego wymogu widzę tutaj teoretyczną możliwość, ale sądzę że stopień kłopotliwości (również w kontekście warunku #1) byłby na tyle duży, że raczej nie będzie sensu wdrażać takiego rozwiązania. Tym samym w spółdzielni socjalnej warunkiem korzystania z in house jest udział w spółdzielni socjalnej tylko jednostek samorządu terytorialnego.

Na co warto zwrócić jeszcze uwagę w procedurze in house?

Przede wszystkim warto pamiętać, że:

• obowiązuje zasada jawności i pisemności postępowania,
• zamawiający ma sporo obowiązków informacyjnych (np. informacja o zamiarze zawarcia umowy musi pojawić się w Biuletynie Informacji Publicznej zamawiającego 14 dni przed podpisaniem umowy, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz dodatkowo w Biuletynie Informacji Publicznych; w tym ostatnim miejscu należy wskazać m.in. nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa, określenie przedmiotu i wartości zamówienia) (dla dociekliwych polecam: art. 67 ust. 11-13 ustawy prawo zamówień publicznych),
• brak podwykonawstwa (istnieje możliwość podzlecenia elementów, które mają charakter pomocniczy i nie świadczą o istocie zlecenia; wykonawca – podmiot podporządkowany zamawiającemu może otrzymać zlecenie, jeśli jest zdolny do jego realizacji),
• korzystając z trybu in house należy pamiętać o tym, że w dalszym ciągu obowiązuje zasada wydatkowania środków publicznych w sposób racjonalny – jeśli w konkretnym przypadku okaże się, że udzielenie zamówienia bez korzystania z trybu z wolnej ręki, „doprowadzi do uzyskania świadczenia za niższą cenę lub przy zachowaniu podobnego poziomu cenowego, będzie to świadczenie o wyższej jakości, należy z modelu in-house zrezygnować (źródło).

Więcej informacji o wymaganiach formalnych przy procedurze in house znajdziesz pod tym linkiem.

Przykładową informację o zamiarze zawarcia umowy znajdziesz tutaj oraz tutaj.  Z kolei informacja tego typu w odniesieniu do spółdzielni socjalnych jest dostępna tutaj i tutaj.

Na koniec źródło i jedno zastrzeżenie

Przygotowując powyższy wpis kierowałem się:

• opinią Urzędu Zamówień Publicznych Współpraca Publiczno – Publiczna w Rozumieniu Ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
• analizą interpretacji prawnych (linki powyżej) oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w 2017 r. (sprawozdanie KIO dostępne jest tutaj, interesująca nas część od strony 41),
• informacjami uzyskanymi, dzięki współpracy ze spółdzielniami socjalnymi, które korzystają lub chcą korzystać z trybu in house.

Nie czuję się jednak ekspertem w zakresie prawa zamówień publicznych. Dlatego też szczególnie tutaj przytoczę zasady korzystania z bloga: „Dokładam wszelkich starań by informacje prezentowane na tej stronie były rzetelne i kompletne, nie jestem w stanie dać Ci jednak 100% gwarancji sukcesu. Dlatego też traktuj te informacje jako zalecenia”.

[Aktualizacja: 23.11.2019] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18

Powyższy wyrok zwraca uwagę, że spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających stosowanie procedury in-house wcale nie oznacza, że zastosowanie tej procedury jest zgodne z prawem. Powyższe przesłanki mają charakter brzegowy (muszą być spełnione), ale nie są to warunki, które same w sobie są wystarczające do uznania, że można stosować in-house.

Podejmując decyzję o zastosowaniu in-house trzeba bowiem uwzględnić inne przepisy prawne. Sąd podkreślił, że z procedury in-house należy „korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad Traktatu o funkcjonowaniu UE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zgodnie z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.

Tym samym rozważając zastosowanie procedury in-house należy co najmniej przeanalizować czy:

• jest to efektywne ekonomicznie,
• nie zakłóci konkurencji i nie będzie oznaczać nadużycia pozycji dominującej,
• będzie to zgodne z przepisami o pomocy publicznej.

Źródła:

1. Artykuł w Gazecie Prawnej.
2. Artykuł w portalu Prawo.pl
3. Treść Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18.

To tyle nt. zamówień in house w spółdzielni socjalnej. Jak zwykle mile widziane jest udostępnianie tych treści w mediach społecznościowych oraz dzielenie się własnym doświadczeniem.